但在法院那里，却并未像一般侵权领域那样在合法性或过错要件项下考虑此情节，而是另辟路径，往往是在认定是否存在污染（如案例2、案例4）、是否造成损害（如案例3）时予以考虑。
第二，我将讨论凯尔森对它的批判（第三部分）。应然事物不能从事物在既定实践中或在对现实的某种理想化描述中的实际状态推出，它毋宁是一种无法对之给出任何客观判准的主观评价问题。
不承认基础规范的人，仅把规范的实施感知为赤裸裸的权力操作。惯例指一项事实被常规地重复。开篇伊始埃利希就写道：此时，不言而喻，行为规则不仅是人们通常据以行为的规则，而且也是人们应当据以行为的规则。1915年，亦即《法社会学原理》出版两年后，凯尔森针对该书发表了一篇极富批判性的书评。清灵，吉林大学理论法学研究中心2011级博士生，研究方向为西方法哲学。
假如谁像埃利希那样忽略了这一专门元素，他就无法将法律与其它社会现象区分开来。其次，假如承认这些主张，则有三种可能性：纳入（incorporation），亦即由官方法采纳或整合出自社会的规范（如新旧商事法的情况）。{17}（P33）彼得斯认为，标准操作程序能够减少花在处理每一个新情况以及进行反应的时间，并能对各种情况进行记忆，从而在应对时能作出标准化的反应，同时也确保了对相对人的平等对待。
非强制行政制度保持开放性，就像吉林市工商局设立登记事务导办制度、维权兴企引导制度等十项工作机制那样，行政主体在不违反法律的前提下，可以根据行政活动的不同领域灵活地设计非强制行政制度。{12} （P302-303）亚当·斯密的这段名言不仅说明了制度在人类社会这盘棋中的重要作用，而且强调制度必须符合人类理性精神才能发挥积极的功效。但是我们认为，这种有时非常严格的限制主要针对的是那些会对相对人造成不利后果的强制性行政行为，而侵害性较弱的非强制行政制度仍然应当保持其必要的灵活性。刘福元，哈尔滨工业大学法学院讲师，法学博士。
简言之，它们被制度化了。与此相反，有关非强制行政行为法律依据的规定却非常少见。
{5} (P76)需要注意的是，对行政相对人而言，非强制行政行为虽然不具有强制性，但对于行政主体而言，非强制行政制度作为一种正式规则，当然具有强制约束力。{13}(P73)法治不是另外一组语言，而是一种思想的习惯和一套程序及制度。而《泉州市工商行政管理机关行政指导监督暂行办法》在第5条规定：对工商机关实施行政指导的监督情况，应当作为对该机关推进依法行政工作情况进行考核的重要内容。假如没有SOPs，组织可能对每一状况的反应可能会慢得多，反应的有效性也会降低，并变得更没规律。
而公务员的考核则是对公务员的日常工作所进行的评价，考核的结果分为优秀、称职、基本称职和不称职。执行机制则是为了确保＿上述规则得以执行的相关制度安排。而非强制行政制度的制定和实施也同样如此。因此，作为折中的处理方案，将降低考核等级作为违反非强制行政制度的责任机制则较为妥当。
按照近代以来的国家观念，民主政治是一种责任政治，民主行政也是一种责任行政，它需要对法律、对社会、对人民负责，行政权力的行使需要承担相应的责任并在一定的义务限制范围内行使权力。当然，行政主体能够严格遵守和切实执行，才是非强制行政行为真正走向行政法治的衡量标准。
从制度的本质属性出发，非强制行政制度具有以下功能：（一）构建非强制行政制度有助于推进行政法治法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束。正如美国政治学研究者里普森所言：如果一种需要是始终存在的，集合体满足它的方法就会发展成为不断重复的活动和程序。
2005年以前，我国几乎没有关于非强制行政程序的规定，几乎所有的规定都未对行政指导的程序作出安排。进入专题： 非强制行政行为 制度建构 。例如，行政主体故实施了错误的行政指导，在相对人自愿接受的情况下，结果就可能给相对人造成损害。这也反映出我国法制建设实践中长期存在的重管理、轻责任、重权力行使和效益、轻权利保护和救济等弊端。但非强制行政行为的救济方式却不明确，诸如《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》以及相关的司法解释都把非强制行政行为排除在受案范围之外，结果造成受到非强制行政行为损害的相对人求告无门。{11}(P53)非强制行政行为同样存在违法或不当的可能，而大部分非强制行政行为都没有具体的责任机制和监督措施，加之行为方法多样灵活，一旦造成损害往往难以明确责任和及时纠正，这使得非强制行政行为甚至被当作规避法律监督、逃避法律责任的途径。
《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》第73条规定则更为详细，分别列举了伪行政指导、错误的行政指导和违反诚信的行政指导等可获行政赔偿或补偿的情形，因此其操作性更强。{10} (P329)二、非强制行政制度的主要功能制度具有约束个体行为、为集体提供确定指引的作用。
首先，就外部责任而言，是指行政主体在实施非强制行政行为的过程中，损害了相对人的实体权利而对其承担的责任。只有制度设计合理，才能保障人权，才能实现行政权公共效能的最大化，才能在更高层次上实现个人利益、社会利益与国家利益之间的平衡、公正。
崔卓兰教授指出：在经济和社会领域，行政权的进人与退出、设定与撤销、强化与弱化需要实证分析。二是内容层面的灵活性。
我们认为，单纯规定外部责任无法充分体现非强制行政行为责任机制的特殊性，行政主体及其公务员不但要为侵害相对人合法权益承担外部责任，而且要为违反非强制行政制度本身承担内部责任。这种灵活性主要表现在两个方面：一是制定层面的灵活性。法律规则是社会中最强有力的群体的某些显著观念的系统化和强制性的体现，{4}(P20-21)从命令的角度来理解法律，是指国家意志以上下级纵向关系的方式传达，具有直接的物理性强制力。考核是调整公务员职务、级别、工资以及公务员奖励、培训、辞退的依据，如果年度考核被评为不称职要降低1个职务层次任职，连续2年被评为不称职要予以辞退。
依法行政原则要求任何行政活动都必须在法律的框架之下运行，非强制行政行为也不例外。另一方面，非强制行政制度也要符合行政理性—既要获得相对人的认同和支持，又要符合公务人员的行为规律，将非强制行政制度与公务人员的日常行政状况及行政情景紧密勾连在一起，使其能在行政活动中真正贯彻下去。
强制实施也许是由直接介入者执行的，也可能由他们雇佣的代理人、外部强制力量或任何这些力量的组合来执行。另一方面则是对非强制行政行为的方式、步骤、程序等进行约束和规范，防止其侵犯相对人权益。
当然，也有学者对赔偿和补偿责任的合理性与可行性提出了质疑。第二，非强制行政行为缺乏程序规则。
相反，如果通过制度将非强制行政行为的相似情景固定下来，就会使公务人员每遇有这些情景能方便、快捷地采取制度中已经固定的应对方式，这不仅提高了效率，也节省了试错成本。参见[德]汉斯·J．沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法（第一卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第191-192页。{22}(P48)可以看出，对相对人承担赔偿责任是非强制行政行为外部责任的主要形式。2004年，国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确指出：要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。
一般来说，强制性行政行为必须具备明确的法律依据，并遵循无法律则无行政的原则，因为强制行政行为通常是对相对人设定义务或负担，为了防止行政权过分干涉私权领域，必须以法律授权约束行政主体的行为。至少在某种程度上，工作规则一直是受直接参与者监督、由直接参与者强制实施的。
若因违法、错误瑕疵之行政指导，而给行政相对方造成损失的，要允许索赔，或由行政机关依据一定的行政程序进行赔偿。2009年末，国务院《关于深入贯彻落实＜全面推进依法行政实施纲要＞的实施意见（征求意见稿）》中再一次指出：要积极创新行政执法方式，更多地运用行政指导、行政合同等非强制性执法手段。
简单说，工作规则是众所周知的东西，需要监督和强制实施。预先确定或者规定了行政活动的形式。
